Sea lo primero indicar que, en estricto rigor, la Ley 80 de 1993 ordenó dos procesos de selección. La licitación o concurso públicos que constituía la regla general. Como exceptivo y, por ende, de interpretación restrictiva, la contratación directa. Este panorama cambió con la Ley 1150 de 2007 que adicionó dos procesos exceptivos, que son la selección abreviada y el concurso de méritos que reemplazó al concurso público de la Ley 80 y mantuvo la contratación directa. La Ley 1450 de 2011 (se trae a colación esta Ley para efectos académicos del concepto), en su artículo 274, subrogado por el artículo 94 de la Ley 1474, creó la contratación de mínima cuantía debido a la derogatoria de la norma pertinente de la Ley 80 por parte de la Ley 1150 y al olvido de esta para regular esta materia.

Pero entiéndase bien que las excepciones que se comentan no son respecto de los principios rectores, los cuales, por supuesto aplican con pleno rigor aun para la contratación directa, sino respecto del proceso que regula el artículo 30 del estatuto. Esta norma contiene las etapas y características de la licitación pública. Son esas etapas las que no aplican a los procesos de selección pues el reglamento los regula según la causal invocada.

A manera de antecedente; nuestro estatuto actual no incluyó una categoría intermedia de selección que el derogado Decreto-Ley 222 de 1983 regulaba, como era la licitación privada. 

Licitación pública como regla general. La principal manifestación del principio de transparencia tiene que ver con que es la licitación pública la regla general de escogencia de contratistas, mientras que los otros procesos de selección, vale decir, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía, solo aplican para los casos expresamente contemplados en la ley a manera de excepciones (núm. 1º, art. 24, modificado por el art. 2º L. 1150 de 2007). Reiteramos e insistimos que las excepciones señaladas predican respecto de la estructura y conformación del proceso licitatorio del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y no en relación con los principios rectores, los cuales se aplican con todo rigor en todos los procesos de selección.

De los pliegos tipos dentro de los procesos de licitación.

Es importante señalar que sobre el particular que el artículo 2.2.1.2.6.1.1. del Decreto 1082 de 2015, se refiere por primera vez sobre la adopción de los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.  (Se subraya)

A su turno, la Sección tercera del Consejo de Estado (CE) declaró la nulidad parcial del artículo 159 del Decreto 1510 de 2010 (compilado en el Decreto 1082 de 2015) que le asigna a Colombia Compra Eficiente (CCE) la función de implementar ciertos documentos tipo para los procesos de selección de entidades estatales.

Del mismo modo el Consejo de Estado en su sentencia dejó claro que los documentos tipo que deben ser aplicados de manera obligatoria por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación son únicamente aquellos sobre los cuales la ley o el reglamento establecen su obligatoriedad, es decir;

(i) los pliegos tipo para las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte (Decreto 342 de 2019), y (ii) los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras (Artículo 4 de la Ley 1882 de 2018).

Dicho esto, es claro que el tema de la implementación de los pliegos tipo en la contratación de las entidades públicas sin excepción se encuentra regulada por:

• Artículo 4° de la Ley 1882 de 2018, cuando expresa: 

“PARÁGRAFO 7. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. (Se subraya)

La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional.”  

Lo anterior fue adicionado por el Decreto 342 de 2019 “Por el cual se adiciona la Sección 6 de la Subsección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.”

Bajo la anterior tesitura, son las normas que envuelven el marco teórico sobre la aplicabilidad de los pliegos tipo.

Del interrogante a resolver.

Se responderá el interrogante con los criterios jurídicos trazados en el acápite anterior, así:

“La viabilidad o no del uso de pliegos tipo para la construcción de infraestructura de transporte atado a un componente urbanístico”

Teniendo en cuenta las normas y las explicaciones antes mencionadas sobre la obligatoriedad de las entidades públicas sin excepción de dar aplicación a las normas vigentes sobre la materia en tratándose de los pliegos tipo para la construcción de infraestructura de transporte, y acudiendo al artículo 2° del Decreto 342 de 2019 cuando indica sobre la vigencia y aplicación de dicho decreto: 

“El presente Decreto regirá a partir de su publicación y se aplicará a los procesos de contratación, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1° de abril de 2019.”

Se generan las siguientes conclusiones, a saber:

No es cierto que al aplicar un componente urbanístico dentro de un proceso para la construcción de infraestructura de transporte este genere de si una excepción para la aplicación obligatoria de la metodología contenida en la norma sobre los pliegos tipos.

Se aclara que la aplicación de estos tipos de pliegos es de obligatorio cumplimiento sin excepción y al desglosar la premisa mayor sobre el sujeto activo en quien recae dicha obligación contenida en el artículo 4° de la Ley 1882 de 2018 es: con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Así las cosas, en principio no existe excepción para la aplicación de los pliegos tipo, máxime si se trata de la construcción de infraestructura de transporte, toda vez que lo que pretendió el legislador con los pliegos tipo no fue más que; dada  la importancia de los pliegos de condiciones para la actividad contractual, la administración debe asegurar en su actuar la exclusión de condiciones de imposible cumplimiento o que favorezcan imparcialmente a un oferente, por tanto, es necesario proponer soluciones que permitan salvaguardar la actividad contractual, asegurando una selección objetiva y un proceso contractual ajustado a derecho.

En los anteriores términos presento artículo jurídico.

Con sentimientos de respeto, se suscribe,

Marcos Gabriel Peña Boguera / Abogado Asociado MUVA LEGAL

mpena@muvalegal.com

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