Por: Alberto Esmeral / Socio Fundador, COO y Abogado  de MUVA LEGAL

Durante años Colombia se ha visto ante el mundo como un país productor de muchas drogas pasando por cannabis, cocaína, entre otros, parte de ese reconocimiento se origina por una prohibición apresurada impuesta por Estados Unidos y reconocida a nivel mundial.

Por otro lado, Colombia un país pobre que vio en algunos individuos que la ilegalidad de estas drogas podría enriquecerlos generando de este modo esta premisa en el sector; después de muchos años en guerra y gracias a la desigualdad social, al abandono del Estado en muchos aspectos o simplemente por querer delinquir se presenta una oportunidad para que Colombia corrija ese mal realizado hace tantas décadas. Este paso que nos ubica en una posición de mejora en la senda de la salud, la educación, de la investigación, de la legalidad y, sobre todo, nos da la oportunidad de crecer económicamente.

Pero, ¿cómo un ciudadano de a pie podría formar parte de esta oportunidad? ¿cómo sería parte del multimillonario negocio del cannabis de uso adulto? Pues, hay muchas formas, y acá quiero explicar varias de las modalidades que se prevén en el proyecto de ley que ya cursa su segundo debate ante el Congreso de la República, esa honorable corporación que como muchos ciudadanos aseguran “es un nido de ratas en el cual se ganan la plata sin esfuerzo”, parece que quisieran cambiarle el chip al pensamiento de muchos de esos colombianos que se expresan de ese modo y que han perdido la fe a nuestros honorables congresistas y con este impulso darle oxígeno a la economía colombiana, y desearán pensar en el desarrollo que Colombia podría tener.

Les confieso que no le di expectativa de vida a este proyecto de ley por ver quienes lo habían impulsado, ya que pensé, que no tendrían el apoyo en un principio, pero al ver que se pudieron hacer las alianzas necesarias y que de este modo pasó en primer debate, hoy les digo que tenemos una gran oportunidad y hay que aprovecharla al máximo. Luego de analizar este proyecto creo que se lleva una calificación muy buena en su intención, en su forma, y sobre todo, en su fondo.

A continuación, citaré el proyecto de ley del cual estoy haciendo mención y fue radicado por segunda vez en el Congreso de la República en el presente año: “Por medio del cual se establece un marco de regulación y control del cannabis de uso adulto, con el fin de proteger a la población colombiana de los riesgos de salud pública y de seguridad asociados al vínculo con el comercio ilegal de sustancias psicoactivas y se dictan otras disposiciones”, un proyecto interesante e incluyente que marca un hito mundial, debido a que cada vez se va educando a las personas, de tal modo, que se crea una noción distinta sobre el cannabis y otras drogas psicoactivas y que, a la larga, nos damos cuenta del error investigativo, científico y desde todo ámbito que se ha cometido con los estupefacientes al satanizarlos y prohibirlos por décadas en vez de controlarlos generando salud, recursos, empleo, impuestos, etc. Y gracias a esta prohibición, se creó el negocio más peligroso del mundo “el narcotráfico”.

Es pertinente aclarar, que los menores de edad bajo ningún motivo deben acceder a estos productos y que el Estado debe dictar las disposiciones para que los empresarios, pequeños agricultores y, además, todos los ciudadanos tengan la educación necesaria para que solo los adultos puedan consentir la utilización de estos productos.

Cabe resaltar que, una de las novedades es la creación de dispensarios de cannabis. “Por medio de una licencia otorgada por el Estado, habrá establecimientos autorizados para sembrar, cultivar, cosechar, almacenar y transformar y comercializar cannabis para uso adulto”. Vemos un gran avance, debido a que, se podrán desarrollar los llamados coffee shop, en los cuales podrán encontrar todas las variedades de cannabis, en distintas presentaciones eso, si, sin que parezcan dulces o juguetes por disposición de este mismo proyecto, puesto que no debe llamar la atención de los niños.

En consecuencia, se discute la calidad del producto y surge un interrogante ¿cómo garantizarán esa calidad? Pues, necesariamente, tendrán buenas prácticas de agricultura, y por consiguiente, se asumirán buenas prácticas de elaboración y manufactura sin eso se atrasaría el proceso, así como ocurrió con el cannabis medicinal que lleva 4 años y todavía no ha despegado ese mercado o va a haber un proceso de transición sobre la marcha para mejorar los estándares mientras las compañías van adquiriendo experiencia hasta que puedan cumplir con las políticas de salud pública prestablecidas, en ese momento, se podría comenzar; sería muy bueno que fuera la segunda mientras se da un plazo de transición para adquirir las otras certificaciones. ¿Cómo hacemos para controlar el precio de estos productos y que todas las personas tengan la capacidad económica para poder comprarlos? De esto, se encarga el parágrafo, del cual, se infiere que las empresas del Estado tendrán que colocar precios bajos, para así desincentivar la compra ilegal de marihuana en lo que es llamado el narco menudeo.

Otro escenario propicio se da en la actividad del autocultivo la novedad recae en el siguiente parágrafo: “Parágrafo 1. Las personas que por motivos de salud requieran sembrar y cultivar más de veinte plantas de Cannabis, podrán solicitar un permiso al Ministerio de Salud”.

Aunado a lo anterior, se interpreta que aquellas personas que tengan sus 20 plantas para autocultivo, pero que, no les alcanza, únicamente, por motivos de salud podrán pedir un permiso que se desarrollará en el decreto reglamentario correspondiente a esta ley o en la resolución que expida el ministerio correspondiente; Además, para este consumidor habitual y que tiene autocultivo habrá una mejor guía y educación para realizar esta actividad de mejor forma, teniendo en cuenta las 20 plantas con las que puede autocultivar y que son para consumo propio, pero que no puede comercializar bajo ninguna circunstancia.

En otra perspectiva, para reunirse no solo a consumir sino; además, a aprender técnicas nuevas de plantación para utilizarlos, luego, en autocultivo o para encajar todos en ese mismo espacio tendrán los clubes o asociaciones, “Por medio de una autorización del Estado, se consentirá la asociación de personas mayores de edad, que voluntariamente deseen unirse para consumir, plantar y almacenar auto cultivos de cannabis medicinal y de uso adulto, en la cantidad que reglamente la ley.” Con esto queda claro que estos clubes serán un espacio de esparcimiento perfecto para esos consumidores, aunque con ciertas reglas, a consecuencia de que será a través de una autorización y en las cantidades que con anterioridad se indique, que igualmente no tendrán ánimo de lucro, porque está previsto que se interponga un límite en la 

cantidad de asociados, al igual estos no podrán proveer cannabis a una persona que no tenga membresía y como todo lo del cannabis, no se podrá hacer promociones o publicidad de ningún tipo, lo cual, parece viable hasta cierto punto y no hablo solamente de todas las modalidades de negocio que abre este proyecto de ley y sí en general con el cannabis, el alcohol y el cigarrillo considerando que de los tres el menos perjudicial es el cannabis por efectos, muertes, por todo y es el que menos se puede publicitar, por lo tanto, deberían existir normas, en la cual todos tengan las mismas condiciones.

Esta ley vendría también con un desarrollo tecnológico, en razón de que se podrían habilitar tiendas en línea, pero por ser un negocio de alto riesgo, también se tendrá que solicitar autorizaciones al Estado con la principal condición en la que se asegure la restricción en la venta a los menores de edad; esto abre una puerta importante y también otro interrogante, si yo tuviese una tienda en línea de productos cosméticos de cannabis, ¿podría estar también en la comercialización de cannabis y “sus derivados”? una vez que ya se estaban vendiendo los derivados como productos finales en ese store web; en principio habría que ver si con el decreto reglamentario o con las respectivas resoluciones hay alguna restricción, pensaría que no, de hecho creo que sería bueno, porque ese pequeño empresario ya estaría construyendo su reconocimiento para el momento cuando lleguen esas grandes empresas pueda estar preparado para la competencia en ese mercado.

En este último aparte, le damos facultades a los gobiernos locales para que de acuerdo a sus tradiciones puedan desarrollar nuevos métodos de acceso al cannabis y con esto surge un interrogante sorprendente, ¿habrá algún funcionario diferente a los antioqueños pensando en este modelo de negocio? La respuesta se torna compleja, porque normalmente el gobernante de turno está tratando de sacar adelante los problemas con los que ya vienen y no quiere innovar en su mandato simplemente diremos: “ojalá”.

En otro aparte de esta ley, se crea el ICORECA una entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, pero con independencia presupuestal que, además, se financiará por la recaudación de los impuestos que genere este mercado.

Se puede inferir que, el Ministerio de Salud tendrá el poderío y la facultad de jugar y poner las reglas del juego, pero observando la perspectiva actual, en la cual los ministerios no tienen presupuesto para atender la demanda de licenciatarios y demoran unas licencias aproximadamente durante un año siendo optimistas; ante esto, sería gratificante esta forma de organización para la celeridad oportuna en el proceso de desarrollo de la industria de uso adulto y de la industria medicinal, por tanto, esta última en el horizonte de muchos se ha estancado y otros países latinoamericanos comienzan a avanzar aceleradamente este proceso.

Asociado a la anterior premisa nos preguntamos, ¿con la creación de esta institución se les quitarían algunas facultades a los Ministerios de Justicia y de Salud o seguirán dominando el escenario medicinal y pare de contar? Hay muchas otras reglas de juego que debería mencionar, tales como que, los productores están en la obligación de difundir, claramente, los riegos y efectos del consumo del cannabis, incluir en los empaques los peligros en el consumo de este producto, pero ¿quién determina los riesgos? y ¿con qué bases los va a determinar? ¿cuáles son esos riesgos? Para comercializar el cannabis hay que ceñirse a los estándares de calidad que determine el Ministerio de Salud; no situar la venta de cannabis con la venta de tabaco, alcohol o productos farmacéuticos, es decir, se puede comercializar en un stand especial y apartado en un supermercado como pasa con la venta permanente de licor y cigarrillo y/o necesariamente requeriría un local diferente, lo cual, es lo que se puede interpretar desde el espíritu de este proyecto.

Por otra parte, es necesario que estos productos que recién ingresan al mercado se puedan establecer una trazabilidad, debido a que se debe determinar y comprobar que no existan ingresos ilegales de materia prima y, sobre todo, para revisar la calidad de esta y, en consecuencia, tenga los estándares adecuados y requeridos para su consumo, de este modo se supervisa desde la semilla hasta el producto final.

Ante esto, el Estado plantea que para esos consumidores problemáticos exista una asistencia profesional para tratarlos y ayudarlos. Dentro del impacto que esto puede generar socialmente la pregunta es ¿cómo lo harán? ¿será a través de EPS? lo más lógico que se puede aventurar es el trabajo sincronizado que el Estado pueda emplear con estas empresas prestadoras de salud para minimizar el daño colateral.

Hay algo que sorprende, pero, considero muy bueno y es el modo como se está cubriendo de tentaciones a los niños, en primera instancia se solicita que las personas que fabriquen productos lo hagan con EMPAQUES RESELLABLES Y A PRUEBA DE NIÑOS, y además, se prohíba la fabricación y comercialización de productos en forma de dulces, juguetes que llamen la atención de estos, lo cual, va a ayudar mucho a desincentivar la imaginación o el estímulo de ellos, sin decir que no se vayan a fabricar, porque en esa parte no dice nada y lo lógico sería que siguiera así, ya que hay un mercado muy prometedor en los comestibles a base de cannabis.

El artículo 32 del proyecto de ley es muy interesante y, creo que, es viable toda vez que mirando los resultados del cannabis ya sean positivos o no tanto, este último escenario no creo que pase, dispone de un tiempo de 5 años  para que el ICORECA evalúe la regulación de la cocaína, con base en lo ya comentado, anteriormente, mi opinión considera que esto mataría el narcotráfico en su totalidad y todo ese presupuesto que se gasta, normalmente, para combatirlos entraría a la educación en su gran mayoría, lo cual iría directamente proporcional al crecimiento cultural, social y económico del país.

Para terminar, quisiera referirme al tratamiento de las semillas, en el cual el Ministerio de Agricultura es protagonista y que en el proyecto de ley sustenta que entrará a regular; pues acá me gustaría reiterar el aporte realizado a otro proyecto de ley y este es que haya un periodo, cada 3 años, en el cual, se puedan inscribir nuevas fuentes semilleras lo que motivaría a la investigación en nuevas genéticas y por ende, se lograría que nos reconocieran como un  referente mundial en desarrollo biogenético.

Para concluir, tenemos en las manos un gran proyecto de ley incluyente que agrupa a todos los sectores y que no se olvida de nada ni de nadie y que tendrá un gran futuro cuando sea aprobado y están dadas las cosas para que así sea; considero que el tiempo de reacción para la regulación en la materia en muchos casos es demasiado amplio otorgando dos años, incluso en dos años cuanta ventaja nos tomará México, Ecuador, Paraguay, Canadá, Panamá y otros países americanos que siguen avanzando mientras nosotros discutimos,  todavía, el por qué en la parte medicinal no ha despegado el mercado siendo esta una oportunidad para arrebatarle parte del negocio al narcotráfico y así, no seguir llenándoles las arcas a estos comerciantes de alto riesgo y sobre todo para que el Estado deje de invertir tanto en guerra y por el contrario, utilizar ese dinero en educación, en ciencia y en tecnología.

En vista de que, algunos estudios han demostrado que hace mucho más daño el alcohol y el tabaco que el cannabis, es necesario indicar que, para que una persona sufra una sobredosis de cannabis tendría que consumir 820 kilogramos en una hora (imposible), mientras que una persona que consume alcohol en grandes cantidades puede generar un daño irreparable en su cuerpo y el tabaco corre con el mismo resultado, estadísticamente las dos mencionadas ocasionan más muertes al año que cualquier guerra mundial o pandemia que se presente (covid-19).

Habrá oportunidad para que la economía se pueda equilibrar y ayudar con base en la siembra, comercialización y transformación del cannabis; aceptando que esta tiene una cadena productiva enorme desde plásticos, hierro, concreto, textiles, alimentos, vapeadores, coffee shop, clubes, tiendas online, fibra de vidrio, baterías, cosméticos, Fito terapéuticos, farmacéuticos, suplementos alimenticios y dietarios, bebidas, y las que están por descubrirse si se permitiera investigar y avanzar en una política bien orientada para el cannabis de uso adulto.

Por: Alberto Esmeral / Socio Fundador, COO y Abogado  de MUVA LEGAL

aesmeral@muvalegal.com

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Sea lo primero indicar que, en estricto rigor, la Ley 80 de 1993 ordenó dos procesos de selección. La licitación o concurso públicos que constituía la regla general. Como exceptivo y, por ende, de interpretación restrictiva, la contratación directa. Este panorama cambió con la Ley 1150 de 2007 que adicionó dos procesos exceptivos, que son la selección abreviada y el concurso de méritos que reemplazó al concurso público de la Ley 80 y mantuvo la contratación directa. La Ley 1450 de 2011 (se trae a colación esta Ley para efectos académicos del concepto), en su artículo 274, subrogado por el artículo 94 de la Ley 1474, creó la contratación de mínima cuantía debido a la derogatoria de la norma pertinente de la Ley 80 por parte de la Ley 1150 y al olvido de esta para regular esta materia.

Pero entiéndase bien que las excepciones que se comentan no son respecto de los principios rectores, los cuales, por supuesto aplican con pleno rigor aun para la contratación directa, sino respecto del proceso que regula el artículo 30 del estatuto. Esta norma contiene las etapas y características de la licitación pública. Son esas etapas las que no aplican a los procesos de selección pues el reglamento los regula según la causal invocada.

A manera de antecedente; nuestro estatuto actual no incluyó una categoría intermedia de selección que el derogado Decreto-Ley 222 de 1983 regulaba, como era la licitación privada. 

Licitación pública como regla general. La principal manifestación del principio de transparencia tiene que ver con que es la licitación pública la regla general de escogencia de contratistas, mientras que los otros procesos de selección, vale decir, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía, solo aplican para los casos expresamente contemplados en la ley a manera de excepciones (núm. 1º, art. 24, modificado por el art. 2º L. 1150 de 2007). Reiteramos e insistimos que las excepciones señaladas predican respecto de la estructura y conformación del proceso licitatorio del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y no en relación con los principios rectores, los cuales se aplican con todo rigor en todos los procesos de selección.

De los pliegos tipos dentro de los procesos de licitación.

Es importante señalar que sobre el particular que el artículo 2.2.1.2.6.1.1. del Decreto 1082 de 2015, se refiere por primera vez sobre la adopción de los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.  (Se subraya)

A su turno, la Sección tercera del Consejo de Estado (CE) declaró la nulidad parcial del artículo 159 del Decreto 1510 de 2010 (compilado en el Decreto 1082 de 2015) que le asigna a Colombia Compra Eficiente (CCE) la función de implementar ciertos documentos tipo para los procesos de selección de entidades estatales.

Del mismo modo el Consejo de Estado en su sentencia dejó claro que los documentos tipo que deben ser aplicados de manera obligatoria por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación son únicamente aquellos sobre los cuales la ley o el reglamento establecen su obligatoriedad, es decir;

(i) los pliegos tipo para las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte (Decreto 342 de 2019), y (ii) los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras (Artículo 4 de la Ley 1882 de 2018).

Dicho esto, es claro que el tema de la implementación de los pliegos tipo en la contratación de las entidades públicas sin excepción se encuentra regulada por:

• Artículo 4° de la Ley 1882 de 2018, cuando expresa: 

“PARÁGRAFO 7. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. (Se subraya)

La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional.”  

Lo anterior fue adicionado por el Decreto 342 de 2019 “Por el cual se adiciona la Sección 6 de la Subsección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.”

Bajo la anterior tesitura, son las normas que envuelven el marco teórico sobre la aplicabilidad de los pliegos tipo.

Del interrogante a resolver.

Se responderá el interrogante con los criterios jurídicos trazados en el acápite anterior, así:

“La viabilidad o no del uso de pliegos tipo para la construcción de infraestructura de transporte atado a un componente urbanístico”

Teniendo en cuenta las normas y las explicaciones antes mencionadas sobre la obligatoriedad de las entidades públicas sin excepción de dar aplicación a las normas vigentes sobre la materia en tratándose de los pliegos tipo para la construcción de infraestructura de transporte, y acudiendo al artículo 2° del Decreto 342 de 2019 cuando indica sobre la vigencia y aplicación de dicho decreto: 

“El presente Decreto regirá a partir de su publicación y se aplicará a los procesos de contratación, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1° de abril de 2019.”

Se generan las siguientes conclusiones, a saber:

No es cierto que al aplicar un componente urbanístico dentro de un proceso para la construcción de infraestructura de transporte este genere de si una excepción para la aplicación obligatoria de la metodología contenida en la norma sobre los pliegos tipos.

Se aclara que la aplicación de estos tipos de pliegos es de obligatorio cumplimiento sin excepción y al desglosar la premisa mayor sobre el sujeto activo en quien recae dicha obligación contenida en el artículo 4° de la Ley 1882 de 2018 es: con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Así las cosas, en principio no existe excepción para la aplicación de los pliegos tipo, máxime si se trata de la construcción de infraestructura de transporte, toda vez que lo que pretendió el legislador con los pliegos tipo no fue más que; dada  la importancia de los pliegos de condiciones para la actividad contractual, la administración debe asegurar en su actuar la exclusión de condiciones de imposible cumplimiento o que favorezcan imparcialmente a un oferente, por tanto, es necesario proponer soluciones que permitan salvaguardar la actividad contractual, asegurando una selección objetiva y un proceso contractual ajustado a derecho.

En los anteriores términos presento artículo jurídico.

Con sentimientos de respeto, se suscribe,

Marcos Gabriel Peña Boguera / Abogado Asociado MUVA LEGAL

mpena@muvalegal.com

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Por: Juan Camilo Fuentes / Abogado Junior MUVA LEGAL

La salud es un derecho fundamental y al mismo tiempo, una garantía indispensable para el ejercicio de otros derechos humanos, y es a través de la seguridad social, derecho fundamental y servicio público bajo la dirección, coordinación y control del Estado, que se garantiza a las personas el acceso a los servicios de salud.

Ahora bien, la prestación del servicio de salud debe ser oportuna y de calidad, toda vez que es fundamental e irrenunciable – así lo ha reconocido nuestra Corte Constitucional – alcanzar el mejor nivel de salud posible.

De este derecho se desprenden múltiples componentes como lo es el derecho a ser diagnosticado, el cual ha sido desarrollado por nuestra Alta Corporación Constitucional en diferentes sentencias, estableciendo que, el mismo, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente, indicando los tratamientos médicos que requiere.

Así pues, el diagnóstico debe ser efectivo, y para ello, se cumple con tres etapas: La primera – identificación -, fase comprendida por la práctica de exámenes previamente ordenados a razón de la sintomatología de la persona; la segunda – valoración -, en la que se analiza los resultados y se define el cuadro clínico del paciente por parte de los especialistas que amerite el caso y, se concluye, con la prescripción de los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente. (Sentencia T-100 de 2016)

Por lo anterior, en la situación actual que hoy enfrentamos, con respecto a los contagios por COVID-19, no debería haber ninguna inconsistencia o vulneración en el acceso al diagnóstico de esta enfermedad, pues, este es un componente que se desprende del derecho a la salud, y debe ser garantizado, pero hoy presenciamos, una serie de dificultades o negativas para el acceso a este diagnóstico, aunado a la escases de pruebas y así mismo, la incapacidad de procesamiento de las mismas, y lo más preocupante, el no conocer un resultado definitivo del cuadro clínico que padece un paciente;

por lo que, de conformidad a lo expuesto, el derecho a ser diagnosticado hace parte del núcleo esencial del derecho a la salud, y los jueces de la república, serán los encargados de admitir su tutelabilidad y definir unos criterios mínimos para garantizar una ruta de acceso oportuno, tanto al diagnóstico como a los resultados.

Por otro lado, surge la pregunta de ¿cómo enfrentar estos contagios? ¿Cómo acabar con la pandemia? Hasta ahora, una de las soluciones principales, es la inmunización, por ello, a nivel mundial existe una lucha tensionante por la creación de la vacuna, y consigo, diversos desafíos que los países deberán enfrentar, principalmente, por el acceso a la misma, pues, lo ideal sería un acceso universal, pero el conflicto de intereses públicos y comerciales entre países, jugará un papel determinante, lo que probablemente afectará a un grupo concreto de países, entre ellos, los globalmente catalogados como “pobres”, asociado, a los latentes monopolios que regirán mundialmente, pues, actualmente se presume de la existencia de negociaciones, sin aún tener certeza sobre la efectividad de una vacuna.

A pesar de los desafíos frente a los cuales tenga que enfrentarse nuestro país, por parte del Gobierno Nacional se prevé la adquisición de esta vacuna, y el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, ha indicado que, los trabajadores de la salud, las personas mayores de 70 años y con comorbilidades, serán los primeros en recibir la vacuna. Pronunciamiento, muy sensato, pues el acceso debe ser prioritario para las personas que estén en riesgo permanente o de enfermarse gravemente, principalmente, el personal médico, lo que significa que, por el momento, se propenderá por un acceso equitativo a la vacuna, atendiendo las dificultades y particularidades de la grave situación sanitaria del país, por lo que este grupo poblacional será considerado como sujetos de “especial protección”, pero no descarto que, parte de la población a razón de su capacidad adquisitiva pretenda romper con este esquema de ponderación y cooperación humana.

Ahora bien, tenemos, en primer lugar, tal como se mencionó al inicio de este escrito que, el derecho a ser diagnosticado forma parte integral del derecho a la salud, y, en segundo lugar, nuestro ordenamiento integrará a nuevos sujetos de especial protección, para el acceso a un servicio de salud determinado, este es, la vacuna para el COVID-19, pero nos queda aún asuntos no resueltos, por ejemplo, no toda la población querrá acceder a una vacuna, por lo tanto, ¿esto será un problema sanitario para el país y su población? ¿Se debe sancionar al que no acceda a colocarse la vacuna? ¿La vacuna debe ser obligatoria? O simplemente respetamos su libertad de decisión.

Frente a ello, considero que si bien, esta situación responde a un derecho individual, la misma acarrea consecuencias colectivas, por ende, del mismo modo en que hoy todos provisionalmente debemos usar tapabocas, de igual manera debería ocurrir al momento de obtener la vacuna, pues, el fin es mitigar esta enfermedad y sus posibles “rebrotes”. Por otro lado, hoy muchos ciudadanos, amigos, compañeros, padres, hijos, hermanos, han tenido que restringir derechos como el poder decir adiós, otro dilema ético y jurídico por resolver para el derecho contemporáneo, y que serán regulados, probablemente por el desarrollo jurisprudencial, porque legislativamente como es el deber ser, nuestros legisladores han demostrado durante el transcurso de esta pandemia que no están preparados para estos desafíos.

Por: Juan Camilo Fuentes / Abogado Junior MUVA LEGAL

jfuentes@muvalegal.com

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Por: Juan Camilo Fuentes / Abogado Junior MUVA LEGAL

En medio de una destrucción masiva de empleos motivada por la pandemia del COVID-19 celebramos el día del trabajador, uno diferente, lejos de la rutina laboral a la que nos acostumbramos, lejos de nuestras oficinas, o del sitio que consideramos nuestro lugar de trabajo, casi dos meses distanciados de nuestros colegas, jefes, mentores y aquellos que consideramos amigos. Estoy seguro que durante este particular día, en la memoria de muchos se repasaba la historia de aquel 1° de mayo de 1886, día en que inició la huelga obrera que abrumó y paralizó a todo Chicago.

Desde entonces y con una lucha en común, principalmente, la disminución de la jornada laboral, las calles de la ciudad de los vientos se convirtieron en ríos de gente y masivas protestas conflictivas que desencadenaron la muerte de obreros y policías, sin embargo, la condena a muerte de cinco (05) trabajadores pasó a la historia como un hecho atroz, 4 de ellos fueron ahorcados el 1 de noviembre de 1887, el quinto se suicidó en su celda.

Por estos acontecimientos, el 1° de mayo conmemoramos la lucha de aquellos que exigieron sus derechos, de quienes dieron sin saber hasta su último aliento, a excepción de Los Estados Unidos de América y Canadá, que a causa de sus políticas e historia interna, eligieron su “Labor day” en otras fechas, algo que considero una excusa para inducir a su población a una amnesia obligatoria para no reivindicar acontecimientos sobre su historia, la misma que nos recuerdan que los triunfos de hoy, son la fuerza y gallardía con la que se construyó nuestro pasado. En palabras del escritor latinoamericano Eduardo Galeano, este es el día en que el mundo recuerda a esos mártires, y manifestantes que “con el paso del tiempo las convenciones internacionales, las constituciones y las leyes les han dado la razón.”

Y así es, los derechos laborales con los que hoy cuenta nuestro ordenamiento jurídico, han sido una constante lucha y reivindicación de los trabajadores, quienes hoy, deben enfrentar una nueva batalla, como consecuencia de este virus, y que no solo afecta a la salud y vida de una gran población de personas a nivel mundial, sino que fue más allá, los tentáculos del nuevo coronavirus alcanzaron algo tan importante y fundamental, como lo es la economía de nuestro país, la cual se divide en 3 grandes sectores.

Las actividades más afectadas son las pertenecientes al Sector Económico Secundario y Terciario que abarca a las industrias, la construcción, la manufactura, los servicios que brinda el comercio, los bancos, la educación, el turismo, entre otros; estas actividades son ejercidas por empresas privadas y públicas que cumplen varias funciones, como lo son: la producción de bienes y servicios y la generación de empleo, las cuales se vieron fuertemente afectadas tras la cuarentena obligatoria decretada por el Gobierno Nacional, lo que originó una grave reducción en la demanda de bienes y servicios, por lo que las empresas, aunque intenten, no pueden seguir con el mismo nivel de producción, es decir, tienen la urgente necesidad de reducir costos.

Así las cosas, muchos de los trabajadores que ejercen sus labores en estos sectores económicos, han perdido sus empleos tras las medidas desesperadas que diversas empresas han tomado para reducir su mano de obra, entre ellas, la terminación injustificada de contratos de trabajo, y que tal vez por desconocimiento, generaron más riesgos que beneficios, tanto para la empresa como para los trabajadores.

De acuerdo a la ley laboral colombiana y los pronunciamientos del Ministerio de Trabajo entre ellos la Circular No. 21 de 2020, existen diversas figuras que podrían llevarse a cabo, para enfrentar estas circunstancias, entre ellas: El teletrabajo, el trabajo en casa y las vacaciones anticipadas; sin embargo, estas son medidas con varios factores a discutir. En lo referente a las dos primeras alternativas, procederá siempre y cuando la producción de bienes y servicios pueda realizarse por parte del trabajador en un lugar distinto al de la sede de su empresa, claro está cumpliendo los requisitos que para cada modalidad se exige, y por otro lado, las vacaciones es la obtención del derecho antes de causarlo, es decir, sin importar que no se haya cumplido el año laborando y deben ser remuneradas.

Lo anterior, son medidas que no enfrentan de fondo la actual crisis económica empresarial y laboral, el Ministerio pretende velar por la estabilidad laboral, pero a la larga si el agente generador de empleo no puede mantener su estabilidad económica por los altos costos que hoy debe enfrentar y no ha podido reducirlos, entonces, ¿quién va a generar empleo? No obstante, existen otras figuras como la suspensión de contratos laborales y la modificación de la jornada laboral y concertación de salarios, que en mi opinión si juegan un papel fundamental para enfrentar este infortunio colectivo.

Así pues, en primer lugar, el contrato de trabajo según el numeral 1° del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede suspender por fuerza mayor o caso fortuito, pero según concepto del Ministerio del Trabajo es necesario que exista un fundamento jurídico legítimo, toda vez que la sola disposición administrativa del cierre de la compañía o suspensión de actividades no lo es, pues la empresa tiene una responsabilidad social que debe garantizarse y está por encima de la libertad de empresa.

Si bien, es cierto y en parte comparto este concepto, me origina un par de dudas, por ejemplo, si la prestación de servicios de una empresa es la venta de café a trabajadores y transeúntes que diariamente visitan y transitan el lugar donde se ofrece el servicio, ¿a quién más le vendería el producto? ¿Qué actividad realizarían los trabajadores de esta empresa que vende café y no tiene a quien venderle? ¿Acaso esta situación no sería un imprevisto que no es posible resistir?

Por otro lado, la suspensión del contrato laboral también puede darse por la licencia no remunerada, la cual debe ser solicitada de manera libre y voluntaria por el trabajador. Esta es una opción de mucho cuidado, toda vez que NO es permitido obligar o coaccionar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar esta licencia, pues, sería una práctica ilegal.

Sumado a lo anterior, los efectos de esta medida son los siguientes:

Por lo tanto, al trabajador se le continuaría reconociendo su derecho a la salud y pensión, pero al no prestar sus servicios, no tendría derecho a que se le cancele su salario, por lo que,  considero, si el empleador está en disposición de hacerlo, podría realizar un adelanto con respecto a la prima de servicios, para que así el trabajador pueda seguir subsistiendo mientras dure la suspensión.

En segundo lugar, para la modificación de la jornada laboral y concertación de salarios, los trabajadores y empleadores pueden de manera concertada, buscar alternativas que garanticen la estabilidad en el empleo, modificando la carga laboral asignada, funciones, jornada laboral y reducción de salarios, esta última salvaguardando y garantizando siempre el SMLMV, en concordancia con lo establecido en los artículos 50 y 158 del Código Sustantivo del Trabajo y las circulares expedidas por el Ministerio del Trabajo para proteger el empleo de cara a la situación actual. Dicho acuerdo deberá constar por escrito.

Esta última opción, claro está, siempre y cuando la actividad de la empresa se esté desarrollando o esté dentro de las excepciones que el Gobierno Nacional haya autorizado para que puedan prestar el servicio directamente en la sede de sus oficinas o sitios de trabajo.

En este entendido, otro punto, son las reactivaciones de los sectores económicos que el Gobierno ya autorizó, y en concordancia con el último Decreto No. 636 de 2020 se estableció que, para iniciar cualquier actividad, las empresas deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud. Es por ello que, hasta que estas aseguren la implementación, garanticen y cumplan con los protocolos fijados es que podrán reanudar sus labores.

Finalmente, estas alternativas que traje a colación son medidas que no vulneran las garantías y derechos fundamentales de los trabajadores, en especial las figuras de la suspensión de contratos, reconociendo el pago de la prima anticipada, y la modificación de la jornada laboral y concertación de salarios, son medidas que podrían, considerablemente, disminuir los costos económicos que diariamente deben asumir los empleadores, sin exponerse a un mayor riesgo laboral. Así mismo, se necesita que, por parte de los trabajadores emane una actitud conciliadora, capaz de comprender los imprevistos y graves alteraciones de la normalidad económica que enfrentan las empresas de nuestro país, porque hoy no nos enfrentamos a políticas arrolladoras como las que originaron aquel 1° de mayo, sino contra un nuevo enemigo en común, y la única manera de enfrentar sus estragos es asumiendo nuestra condición humana, capaz de comprender y enfrentar los nuevos desafíos como comunidad, como compatriotas, que construirá los cimientos para mantener la tan afligida estabilidad laboral.

Por: Juan Camilo Fuentes / Abogado Junior MUVA LEGAL

jfuentes@muvalegal.com

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Por: José Luis Moreno Caballero / Socio-fundador Abogado Especialista en Derecho Penal | Candidato a Magister en Derecho Penal

LA FALTA DE ENTENDIMIENTO EN LOS FUNDAMENTOS DE UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO GENERAN UNA MALA POLÍTICA CRIMINAL Y CONLLEVAN A UN RIESGO SOCIAL

En mis primeros años como estudiante de Jurisprudencia (Derecho) en la Universidad del Rosario, recuerdo mucho aquellas clases en donde nos enseñaban la evolución de la concepción del Estado, así mismo, la de sus ciudadanos, en donde luego de fuertes debates académicos y de luchas sociales, el mundo pudo reconocer la esencia misma de cada uno de nosotros, afirmando que no somos simples objetos o instrumentos, sino un fin en si mismo –Immanuel Kant– que goza de una dignidad que debe ser garantizada y protegida por un ente imaginario llamado Estado, a quien le otorgamos el poder de direccionar una sociedad a través de la creación de normas y el ejercicio del ius puniendi, sin que ello le permita oprimir o desconocer en su totalidad, con o sin justificación, los derechos innatos de cada uno.

Así las cosas, la experiencia nos enseñó que conceder un poder sin ninguna regulación y mandatos de optimización conllevaría a un Estado autoritario corrompido por el exceso, que al fin y al cabo, atentaría contra los mismos ciudadanos, quienes se desprendieron un poco de su libertad para otorgársela a ese ente imaginario. Siguiendo el anterior desarrollo, la consolidación de Colombia en un Estado Social y Democrático de Derecho conlleva al respeto de la dignidad humana, entendida, básicamente, como el trato especial y digno que posibilite el desarrollo como persona de cada ser humano. Esta concepción de dignidad vista como principio, derecho y valor, irradian cada letra de la Constitución Política de 1991 y todo nuestro ordenamiento jurídico.

Luego entonces, al entender la estructura y la razón óntica de nuestro Estado, empezábamos a ver como los principios y valores constitucionales le dan forma a un derecho garantista, racional y, sobre todo, humano. Bajo esa premisa jurídica imaginaria se alimentaba nuestro anhelo de JUSTICIA, la cual debe ser buscada incansablemente por los “líderes” del Ejecutivo, Legislativo, pero sobre todo por aquellos honorables JUECES, héroes con toga, que alejados del populismo y sentimentalismo utilizan su razón para materializar esos valores que profesa la Carta Magna, aplicando en cada caso concreto soluciones acordes a los principios rectores, olvidándose de aquel principio romano “dura lex, sed lex”.

Hoy, con asombro e indignación, vemos la falta de liderazgo que nos agobia en todas las ramas del poder público, empezando desde el ejecutivo, pasando por el legislativo y terminando, tristemente, en la rama judicial. Cada una han aportado, desde sus acciones u omisiones, al desconocimiento de los principios rectores de nuestra constitución.

Pongamos sobre la mesa los siguientes supuestos fácticos para evidenciar la falta de carácter de nuestros líderes y su desconocimiento de la esencia misma del Estado Social.

1. La dignidad humana, la vida y la salud, son derechos fundamentales que deben ser garantizados por el Estado, por lo cual se prohíbe los tratos inhumanos y la pena de muerte.

2. En las cárceles de nuestro país se encuentran PERSONAS, ojo en mayúscula, sindicadas y condenadas por ciertos tipos de delitos, quienes aspiran salir victoriosos de un proceso injusto y sin pruebas suficientes o resocializarse como personas luego de haber cumplido su pena. En este punto, debemos resaltar que a pesar de estar privados de la libertad aún cuentan con otros derechos que deben garantizarse y respetarse.

3.La Población Privada de la Libertad (PPL) tienen una sujeción especial frente al Estado.

4. Los establecimientos carcelarios no cumplen con los estándares mínimos para garantizar los demás derechos que no han sido limitados, entre ellos la salud, la vida, la dignidad, los cuales se ven directamente afectados por el hacinamiento carcelario.

5. A lo anterior, siendo ya deplorable, se añade el surgimiento de una pandemia llamada COVID-19 que doblega al mundo y lo atemoriza con la muerte, hasta al punto de forzar a los gobiernos de los países más afectados a ordenar cuarentena obligatoria y distanciamiento social, pero ¿se podría implementarse un distanciamiento en situaciones de hacinamiento?

Con estas premisas básicas, sin incluir muchas otras, es claro que se deben tomar medidas contundentes de sustitución de medidas de aseguramiento o subrogados penales, por cuanto no hacerlo conllevaría a poner en riesgo la vida de todos, puesto que, si en las cárceles colombianas hay más de 130 mil internos con un grave hacinamiento, se puede suponer y prever que, primero, en el mejor de los casos, solamente se contagiarán como mínimo el 30% de esta población, es decir, unos 39 mil internos contagiados por COVID-19, teniendo en cuenta que la probabilidad de contagio en las cárceles es un 90% mayor debido a las condiciones de hacinamiento y salubridad, segundo, solo el 10% (3.900) de ellos podrían requerir de una atención en UCI (una cama y un respirador), lo cual superaría la disponibilidad total de camas en UCI del país, por lo tanto, aquellos casos como el tuyo, el de un familiar cercano o el de muchos no podrían ser atendidos, incrementando, las probabilidades de morir. Así pues, hacerse de la vista gorda o no realizar un debate serio que pondere los derechos fundamentales de todos por el temor a una picada en el índice de popularidad, impiden tomar las decisiones que el país requiere.

Líderes como Nelson Mandela nos ha ilustrado sobre el verdadero significado del liderazgo, al guiar a su pueblo por un sendero no avalado por ellos, pero convencido por sus valores de que era el camino correcto. Hoy, la historia aplaude las decisiones que tomó en tiempos de crisis, pues demuestran su carácter y determinación.

Dicho esto, es evidente que mi opinión frente al decreto de “EXCARCELACIÓN” de la PPL es una burla a la justicia y al pueblo, siendo una clara muestra de falta de liderazgo no solo de quien lidera la rama ejecutiva, sino más de aquellos abogados asesores que deberían alzar su voz frente a la evidente violación de los derechos constitucionales de los internos y de todos nosotros. No alcanzo a observar, por más que intente, lo aprendido en la facultad de derecho, pues, ello nos indica que, para encontrar una solución adecuada a un conflicto de tal magnitud, en donde chocan principios o derechos fundamentales, debería aplicarse un Test de Ponderación o Proporcionalidad –Robert Alexy-, lo que, evidentemente, no se hizo.

El decreto no es mas que una pantomima, una afrenta directa y grosera contra todos nosotros, y tiene el descaro de mostrarse como garantista, utilizando un lenguaje humanista y protector de los derechos humanos, cuando este mismo excluye al 96% de la población carcelaria, sin importar si el interno está dentro de las personas con mayor riesgo de morir a causa del COVID-19, o ¿es que acaso aquellos que son sindicados por cierto tipos de delitos son inmunes al virus?, sí lo son, por favor oblíguelos a compartir su sangre o extráigale la misma para poder crear la vacuna o llevar a cabo un posible tratamiento con su plasma inmunizador.

En conclusión, en mi sentir, el actuar del gobierno vulnera los derechos fundamentales y humanos, adecuándose a una tortura sistemática al aplicar una pena infrahumana, no solo física sino psicológica a quienes bajo todas las anteriores condiciones inhumanas, les toca levantar la cara, recoger la poca valentía que les queda y aguantar una lucha contra la pandemia del COVID-19, sin garantizarles otro derecho más que el de respirar, en circunstancias que no están obligados a soportar, porque ni la medida de aseguramiento ni la pena contemplan tal sacrificio y zozobra de que la muerte a diario toque las rejas de su celda.

Por: José Luis Moreno Caballero / Abogado Especialista en Derecho Penal 

Socio-fundador

josemoreno@muvalegal.com

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